Au décès du  parent isolé  une tutelle  du mineur doit s’ouvrir et c’est le conseil de famille, dont les membres ont été nommés par le juge des tutelles,  qui va désigner souverainement la personne du tuteur dans la parentèle. En l’absence de parentèle pouvant assurer la charge de l’enfant, ce dernier  deviendra pupille de l’Etat et placé en institution ou foyer d’accueil en vue d’une éventuelle adoption.

Mais la loi permet au parent isolé de désigner par avance la personne qui aura en charge son enfant de deux façons ; soit par  voie testamentaire, soit par le moyen d’un mandat de protection future pour autrui.

La personne qui sera désignée comme tuteur n’est pas obligatoirement un parent ; ainsi dans un couple recomposé, ou dans un couple homosexuel,  il sera possible de désigner le compagnon ou la compagne du parent isolé pour prendre en charge l’enfant.

Elle prévue par l’article 403 du code civil  qui dispose que   « le droit individuel de choisir un tuteur qu’il soit ou non parent du mineur, n’appartient qu’au dernier vivant des père et mère s’il a conservé au jour de son décès l’exercice de l’autorité parentale.

Cette désignation ne peut être faite que dans la forme d’un testament ou d’une déclaration spéciale devant notaire.

Elle s’impose au conseil de famille à moins que l’intérêt du mineur commande de l’écarter. Le tuteur désigné par le père ou la mère n’est pas tenu d’accepter la tutelle ».

L’article 448 du code civil reprend les mêmes dispositions mais précise qu’il faut que le parent, au moment où il va désigner le tuteur, ne doit être ni en tutelle ni en curatelle c'est-à-dire qu’il doit avoir pleine capacité.

La forme testamentaire  de la désignation de la personne du tuteur est importante  car elle  rend seule valide le choix du parent c'est-à-dire que  si elle n’est pas respectée la désignation  sera considérée comme de nul effet. Le testament peut prendre deux formes principales (article 969 du  C.civ.) ; le  testament olographe et le testament   par acte public.

Le testament olographe est défini par l’article 970 du code civil ; c’est un document écrit en entier daté et signé de la main du testateur.  Il n’est assujetti  à aucune autre  forme particulière. Il ne peut être rédigé à l’aide d’un ordinateur, même si le texte est signé manuellement. Il doit être rédigé totalement à la main  par la personne elle-même. Aucune formulation spécifique n’est requise mais il faut bien entendu que le texte soit précis (identification de la personne du tuteur désigné) et sans ambiguïté.

Le testament par acte public est régi par les articles 971 et suivants du C. civ. Selon l’article 971, ce testament  est reçu par deux notaires ou par un notaire assisté de deux témoins.  Si le testament est reçu par deux notaires il leur est dicté par le testateur. L’un des notaires l’écrit lui-même ou le fait écrire à la main ou mécaniquement. S’il n’y a qu’un notaire, il doit également être dicté par le testateur ; le notaire l’écrit lui-même ou le fait écrire à la main ou mécaniquement. Dans l’un et l’autre cas il doit en être donné lecture au testateur. Il est fait du tout, mention expresse (article 972). L’article  973 précise que  ce testament doit être signé par le testateur en présence des témoins et du notaire. Si le testeur  ne sait pas ou ne peut signer, il sera fait mention dans l’acte expresse de sa déclaration ainsi que de la cause qui l’empêche de signer. Selon l’art. 974,  le testament sera signé par les témoins et le notaire. L’art. 975 dispose que  ne pourront être témoins d’un testament par acte public ni les légataires, ni leurs parents ou alliés jusqu’au 4^e degré inclusivement, ni les clercs des notaires par lesquels les actes sont reçus. Ce type de testament est utile pour des personnes dont l’état de santé ne leur permet plus d’écrire ou qui ne savent pas écrire.

La personne désignée n’est pas obligée d’accepter ; il est donc bon d’avoir son accord au moins tacite avant la désignation bien que cela ne soit pas une condition de la validité du testament. Il est logique de le faire ; tout doit être fait pour que la désignation soit effective. Le conseil de famille doit s’incliner devant le choix sauf s’il a des arguments forts contre les compétences de la personne désignée  au nom de défense de l’intérêt du mineur. Le choix de la personne doit donc être murement pesé pour savoir si elle a compétence pour cela.

C’est une création récente de la loi portant réforme de la protection des majeurs (articles 477 et s. C.civ.).

L’article 477 al. 3 dispose que  « les parents ou le dernier parent vivant ne faisant l’objet d’aucune mesure de curatelle ou de tutelle qui exerce l’autorité parentale sur les enfants mineurs ou qui assument la charge matérielle et affective de leur enfant majeur peuvent pour le cas où cet enfant ne pourrait plus pourvoir seul à ses intérêts pour l’une des causes prévues à l’article 425 désigner un ou plusieurs mandataires chargés de le représenter. Cette désignation prend effet à compter du jour où le mandant décède ou ne peut plus prendre soin de l’intéressé. Le mandat ne peut être conclu que par acte notarié. »

C’est ce qu’on appelle le mandat de protection future pour autrui.

Le mandat de protection future  pour autrui ne peut être utilisé que dans  le cas où l’enfant est handicapé et il ne sera mis  en œuvre qu’à partir du moment où l’enfant sera  majeur au cas où ses parents seraient décédés. Durant la minorité le droit commun (cf. § 1) s’applique et non le mandat de protection future.

Si le mandat de protection futur peut être établi sous deux formes en général, dans le cas du mandat pour autrui, il doit obligatoirement la forme d’un acte notarié (article 477 al. 3).

Ce mandant s’étend à la protection de la personne et des biens de l’enfant handicapé, mais il peut exister une pluralité de mandataires l’un s’occupant du patrimoine, l’autre de la personne.

Le mandat notarié doit contenir l’acceptation par le mandataire de sa mission (article 489). Jusqu’à sa mise en œuvre le mandat peut être révoqué par le mandant en notifiant sa décision au notaire et au mandataire.

Pour la mise en œuvre de ce mandat (article 1258 du code de procédure civile),  le mandataire devra se  présenter en personne au greffe du tribunal d'instance dans le ressort duquel réside le bénéficiaire du mandat, accompagné de ce dernier, sauf s'il est établi, par certificat médical, que sa présence au tribunal est incompatible avec son état de santé. Le mandataire présente au greffier : la copie authentique du mandat, signé du mandant et du mandataire,  un certificat de décès du mandant ou un certificat médical datant de deux mois au plus, émanant d'un médecin inscrit sur la liste établi par le procureur de la République  établissant que le mandant se trouve dans l'incapacité de pourvoir seul à  ses intérêts (article 425 C.civ.), un certificat médical datant de deux mois au plus, émanant d'un médecin inscrit sur la liste mentionnée à l'article 431 du code civil et établissant que l'enfant majeur du mandant désigné comme le bénéficiaire du mandat se trouve dans l'une des situations prévues à l'article 425 du même code, une pièce d'identité relative respectivement au mandataire et au bénéficiaire du mandat ; un justificatif de la résidence habituelle du bénéficiaire du mandat.